Detașările transfrontaliere – cum aplicăm prevederile legale?

Societățile din România nu fac nici ele excepție de la această regulă. Dacă la sfârșitul anilor ’90 – începutul anilor 2000 fenomenul era în sensul salariaților străini care veneau să lucreze în România, în ultimii ani sensul este invers, salariați din România mergând să lucreze în străinătate.

Dintre variantele folosite pentru a formaliza desfășurarea de activități în străinătate am ales să discutăm despre cea a detașării transfrontaliere, utilizată de cele mai multe ori de angajatorii români pentru cazurile în care salariatul este trimis să lucreze temporar pentru o societate din altă jurisdicție, fie parte din același grup sau nu. Ne vom opri asupra aspectelor de interes cu care ne-am confruntat în experiența noastră practică în ceea ce privește structura contractuală (cu predilecție în cazul detașărilor transfrontaliere într-un alt stat membru al Uniunii Europene – UE), dreptul de muncă (mai ales în cazul cetățenilor statelor care nu sunt membre ale UE) și pachetul salarial.

Aspectele pe care le comentam în acest material pornesc de la întrebările pe care un angajator român și le pune în momentul în care o astfel de detașare este inițiată: contractul și formalitățile pregătite sunt cele adecvate scopului și respectă legislația din statul gazdă? Cine suportă costurile cu detașarea și ce obligații fiscale trebuie îndeplinite? Cum va fi protejat salariatul din punctul de vedere al beneficiilor de asigurări sociale? Ce drepturi și obligații are salariatul, respectiv angajatorul?

Structura contractuală

În primul rând, notăm faptul că, la nivel comunitar, detașarea transfrontalieră este reglementată de Directiva 96/71/CE privind detașarea lucrătorilor în cadrul prestării de servicii (Directiva 96). Directiva 96 a fost transpusă în legislația din România prin Legea nr. 344/2006 și Hotărârea de Guvern nr. 104/2007, ambele referindu-se doar la detașarea cetățenilor din alte state ale Uniunii Europene pe teritoriul României. În ceea ce privește detașarea realizată de angajatorii din România pe teritoriul altor state UE, nu există nici la ora actuală o reglementare specifică, singura instituție similară fiind cea a detașării reglementate de Codul Muncii. În aceste condiții, lipsind un cadru legal specific de aplicare, în practică, de multe ori, detașarea transfrontalieră este interpretată și aplicată în mod diferit de angajatori.

Chiar dacă nu există o reglementare specifică în ceea ce privește detașarea cetățenilor români în alte state din UE (în afară de legislația specifică din fiecare stat unde are loc detașarea), noțiunea de detașare transfrontalieră nu se va confunda cu noțiunea de detașare din Codul Muncii. Un element esențial de distincție între cele două noțiuni este cel cu privire la efectele detașării față de contractul de muncă. Astfel, dacă în cazul detașării reglementate de Codul Muncii are loc o suspendare a contractului de muncă pe durata detașării (ce presupune implicit și suspendarea plății drepturilor salariale de către angajatorul care detașează), în cazul detașării transfrontaliere contractul de muncă cu angajatorul care detașează poate fi menținut activ. În acest caz, salariul va rămâne în plată la angajatorul care a dispus detașarea.

Din punct de vedere procedural, având în vedere faptul că salariatul urmează să lucreze în străinătate, angajatorul are obligația de a transmite salariatului, în prealabil, o serie de informații prevăzute de lege, cum ar fi locația noului loc de muncă, durata detașării, reglementări principale în legislația muncii din țara unde este detașat, etc., precum și de a asigura drepturile minime prevăzute de lege. Toate aceste informații ar trebui să se regăsească și în cuprinsul contractului de muncă, astfel încât ar fi necesară întocmirea unui act adițional la contractul de muncă.

În plus, în cazul în care salariatul este detașat la un alt angajator este necesară și încheierea unui contract între angajatorul care dispune detașarea și angajatorul unde este detașat. Această condiție nu trebuie însă îndeplinită în cazul în care salariatul este detașat la o unitate sau întreprindere care aparține grupului, însă un astfel de contract poate fi necesar și în astfel de cazuri din alte considerente, cum ar fi cele fiscale.

Trebuie avut în vedere și faptul că, salariatul detașat se bucură de o serie de drepturi suplimentare, atât în relația cu angajatorul unde este detașat, cât și cu angajatorul care l-a detașat. Astfel, angajatorul care detașează trebuie să asigure salariatului condiții de muncă și de angajare în statul unde este detașat, ca de exemplu: perioadele maxime de lucru și perioadele minime de odihnă; salariul minim, inclusiv plata orelor suplimentare; securitatea, sănătatea și igiena la locul de muncă și altele prevăzute expres de lege.

De asemenea, prevederile minimale în ceea ce privește salariul minim din statul unde este detașat trebuie aplicate salariatului, cu excepția cazului în care prevederile minimale din România sunt mai favorabile.

Cu toate acestea, în lipsa unei reglementări specifice a detașării transfrontaliere, de cele mai multe ori angajatorii români aplică prevederile din Codul Muncii cu privire la detașare și, în acest sens, se dispune suspendarea contractului de muncă pe durata detașării. Respectarea acestei structuri de detașare așa cum e definită de legislația muncii din România, are impact în ceea ce privește legislația aplicabilă de asigurări sociale. Suspendarea contractului de muncă în România înseamnă că salariatul se va supune legislației de asigurări sociale din statul gazdă. Deși în astfel de situații de detașare/postare, Regulamentul (CE) nr. 833/2004 (Regulament 883) dă posibilitatea salariatului, ca excepție de la regulă, să-și păstreze continuitatea în sistemul de asigurări sociale din România, în practică autoritățile române aplică această excepție cu condiția păstrării unui contract de muncă activ cu angajatorul român. Mai exact, pentru emiterea unui certificat formular A1 care permite aplicarea excepției, autoritățile române solicită dovada existenței unui contract de muncă nesuspendat în România. În aceste condiții, devine evident faptul că o aplicare a noțiunii de detașare așa cum este prevăzută în Codul Muncii nu ar asigura o implementare corectă a prevederilor Regulamentului european. Ca și practică la nivel european, multe din țările cu vechime în Uniune aplică mecanisme prin care excepția din Regulamentul 883 nu este condiționată de păstrarea unui contract de muncă activ în țara de origine.

O a doua discuție care apare în ceea ce privește structura contractuală este durata pentru care se dispune detașarea. Conform Regulamentului 883 excepția de la regula privind legislația aplicabilă se poate aplica pentru o perioadă inițială de 24 de luni, adică formularul A1 se poate emite pentru această durată inițială.

Având în vedere faptul că, în practică, așa cum am menționat anterior, se aplică dispozițiile din Codul Muncii cu privire la detașare, trebuie avut în vedere și faptul că, în baza Codului Muncii, detașarea poate fi dispusă pe o perioadă de cel mult 1 an, perioadă care poate fi prelungită, din motive obiective și cu acordul salariatului, din 6 în 6 luni.

Daca totuși angajatorul dorește să nu se expună niciunui risc de contestare a perioadei detașării din partea salariatului și optează pentru o durată inițială de un an în baza Codului Muncii, care va fi ulterior prelungită, va trebui să treacă prin procedura administrativă de obținere, respectiv prelungire a certificatului A1.

Dreptul de muncă

Tot în contextul formalităților de muncă, o altă discrepanță care apare în ceea ce privește cadrul legislativ din România și cel din țările din vestul Europei este cea legată de situația în care este necesară obținerea unei autorizații de muncă (drept de muncă). Dacă un angajator român recrutează un cetățean străin (care nu e cetățean UE) pe care ulterior vrea să îl detașeze la alte companii din grup unde expertiza sa este necesară, are obligația să îi obțină o autorizație de muncă în România, chiar dacă persoana respectivă nu va desfășura muncă pe teritoriul României. Asta pentru că legea română definește autorizația de muncă drept documentul care dă dreptul încadrării în muncă, fiind asimilat cu dreptul încheierii unui contract de muncă.

În alte țări din Europa de vest, astfel de permise de muncă sunt solicitate doar pentru a desfășura activități pe teritoriul țării respective. Deși luată ca și caz izolat o astfel de situație poate părea a nu avea un impact semnificativ, lucrurile se schimbă dacă o companie își pune problema înființării și utilizării unei companii care să centralizeze funcția de angajator pentru o administrare mai ușoară a mobilității salariaților. Multe dintre multinaționale utilizează astfel de companii (așa numitele “employment companies”) care devin angajatori pentru salariații detașați/postați și pentru care aleg locații care să nu le îngreuneze obligațiile administrative. Momentan, având în vedere regulile legate de obligația obținerii unei autorizații de muncă aplicabile în România pentru cetățenii străini care nu lucrează pe teritoriul României, dar au încheiat un contract de muncă în România, aceasta nu reprezintă o jurisdicție favorită pentru companiile multinaționale care ar dori să centralizeze în România această funcție.

Pachetul salarial

O altă provocare cu care se confruntă angajatorii români, mai ales cei care fac parte dintr-un grup multinațional, este legată de structura pachetului salarial și reflectarea lui în documentele de detașare. În general, companiile mari își doresc să aplice politici de detașare/postare unitare pentru toate entitățile din grup, bineînțeles cu respectarea regulilor specifice în fiecare jurisdicție. Un element caracteristic unor astfel de politici este utilizarea unei structuri care să nu defavorizeze salariații detașați și care să permită în același timp angajatorului să aibă o imagine mai clară asupra costurilor salariale totale, inclusiv costurile fiscale din diverse jurisdicții. Una dintre cele mai folosite modalități de a atinge astfel de obiective este utilizarea unei politici de egalizare fiscală (termenul folosit în limba engleză este “tax equalization”). O astfel de politică presupune că salariatul va continuă să suporte același impozit pe salariu ca și cum ar desfășura activitate în România, iar venitul său net nu va fi influențat de impozitul din țara gazdă.

O astfel de politică de egalizare fiscală presupune aplicarea unui impozit ipotetic (termenul folosit în limba engleză este “hypothetical tax”). Termenul explică chiar mecanismul pe care se bazează politica: impozitul pe care salariatul ar fi trebuit să îl plătească dacă, în mod ipotetic, detașarea nu ar fi avut loc și salariatul ar fi continuat să lucreze în țara de origine. Angajatorul reține acest impozit ipotetic și se obligă, în schimb, să suporte costul fiscal din țara gazdă.

Impozitul ipotetic nu este plătit autorităților fiscale ca atare, fiind folosit de angajator să finanțeze impozitele din celălalt stat (parțial sau total, în funcție de fiscalitatea celui din urmă).

Angajatorul va avea de câștigat dacă are mai mulți salariați detașați în țări cu impozite mai mici și va avea un cost suplimentar dacă majoritatea salariaților sunt detașați în țări cu fiscalitate mai mare decât în România.

Implementarea impozitului ipotetic la nivelul aranjamentului contractual se face prin garantarea unui salariu net și atașarea unei anexe care detaliază calculul de la salariul brut la cel net garantat prin reținerea impozitului ipotetic. Pentru un angajator român, parte dintr-un grup multinațional, implementarea unei astfel de politici nu este foarte facilă având în vedere restricțiile din legislația muncii: salariul prevăzut în contractul de muncă trebuie să fie brut, iar un astfel de calcul care detaliază o reținere din salariu, chiar și strict în scopul calculului, poate fi interpretată ca abuzivă, iar salariatul poate solicita rambursarea sumei respective.

Din punct de vedere legal, reținerile din salariu nu se pot face decât în anumite cazuri limitativ prevăzute de lege și cu îndeplinirea condițiilor prevăzute în Codul Muncii. Pentru a putea opera o reținere din salariu este necesar să existe o datorie a salariatului față de angajator, această datorie să fie certă, lichidă și exigibilă și datoria salariatului trebuie să fie constatată printr-o hotărâre judecătoreasca definitivă și irevocabilă. Orice reținere din salariu care nu îndeplinește aceste condiții, inclusiv cea vizată în cazul impozitului ipotetic, poate fi atacată ca nefiind legală. Nu numai salariatul are dreptul de a contesta o astfel de reținere, dar și inspectorii de muncă pot descoperi în cadrul unui control această neconcordanță cu normele legale și pot sancționa angajatorul.

Concluzie

Cadrul legislativ din România nu este încă suficient de flexibil să permită angajatorilor să implementeze unele reguli și practici recunoscute la nivel european și nu numai. Mai sunt unele aspecte de clarificat, cele menționate mai sus sunt doar câteva exemple, totuși pași importanți au fost făcuți, unii chiar anul acesta: posibilitatea de stopare a reținerii la sursă a impozitului pentru salariul plătit de un angajator român salariaților care lucrează în alt stat și pentru care dreptul de impunere revine celuilalt stat, și care în trecut reprezenta un mare dezavantaj din perspectiva fluxurilor de numerar până la recuperarea impozitului reținut și plătit în România, precum și reglementarea specifică a indemnizațiilor de detașare pentru salariații cu angajator nerezident. Sunt semne că și la noi legislația se aliniază cu realitățile și necesitățile din practică. Între timp, angajatorii trebuie să acorde atenție pregătirii documentației și stabilirii condițiilor pentru cazurile în care efectuează detașări transfrontaliere și să se asigure că au în vedere atât prevederile legislației muncii din România, cât și prevederile legislației europene aplicabile.

Oana Mănuceanu este Managing Director, Schoenherr Tax

Amalia Surugiu este Avocat, Schoenherr şi Asociaţii